医疗事故鉴定与相关鉴定|2003
□建元律师事务所 王集金
在实践中人们经常混淆医疗事故鉴定与法医学鉴定、行政鉴定和医疗事故过错鉴定，为了更好地理解和运用医疗事故鉴定，有必要在这里专章理清它们之间的相同点、不同点和各自的适用范围。
一、医疗事故鉴定与法医学鉴定
医疗事故鉴定与法医学鉴定之间是什么关系？二者是前者包含后者还是后者包含前者，抑或是二者可以相互取代？在司法实践中，无论是争议当事人还是裁判者对此都有许多困惑，有必要从理论上阐清。
法医学是研究与法律有关的医学问题并加以解决的一门科学。法医学不仅为刑事、民事诉讼服务，也为立法咨询、医疗、环保、人身保险以及工伤事故、灾害赔偿等服务。法医学的作用是通过法医鉴定人及其他具有专门知识的人员（如医生）对人身、尸体及其与人体有关的生物学检材的检验鉴定来完成的，通过法医学检验鉴定文书的形式表达出来。①因此，法医学鉴定是指由法医学鉴定人运用法医学和医学理论与技术，对与法律有关的医学问题所进行的鉴别和判断。
传统的法医学鉴定的范围主要集中在人身伤害的鉴定（重伤、轻伤或轻微伤等）、死因鉴定、无名尸的个人识别、损伤程度鉴定、血痕及精液斑鉴定等等，不对案件的性质进行判定。我国《刑事诉讼法》第120条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议时需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”也就是说法医鉴定部门不得受理有关人身伤害案件的伤情的重新鉴定和精神病的司法鉴定，这也是医学鉴定与法医学鉴定范围的差别之一。医学鉴定是法医学鉴定的前提和基础，法医学鉴定是在医学鉴定基础上对法律的适用和提高。
但在医疗纠纷急剧增加的时代，法医学鉴定已经冲破了传统的鉴定范围，②涉足医疗事故鉴定，对医疗行为有无过错、是否不可避免、其不良后果有无因果关系、参与度多大、不良后果的损或伤程度等进行判定。在《医疗事故条例》（下简称《条例》）实施之前，大有法医学鉴定取代医疗事故鉴定委员会鉴定之趋势。
持赞同观点的人认为，与医疗事故鉴定委员会的鉴定比较，医疗纠纷的法医学鉴定有着其无法比拟的优势。③首先，医鉴委作的鉴定结论，仅提及是否构成医疗事故，这样的鉴定结论司法机关无法使用，法医学鉴定恰恰弥补了这一不足；其次，医疗纠纷的法医学鉴定是为法律服务的，与医鉴委鉴定的服务对象不同，后者是按照《医疗事故处理办法》的有关规定，对构成医疗事故的医疗单位及医务人员进行行政处罚，而非司法机关审理案件；再次，在现有情况之下，医鉴委不是自然人，不需承担责任，医学专家们仅有医学知识而法律知识欠缺，且与医疗机构有利害关系，因此，他们出具的鉴定结论与法医学鉴定结论有明显不同的证据地位，法医们不仅有医学知识和法律知识，而且具有丰富的鉴定经验，④医疗纠纷的法医学鉴定有着不可替代的作用。现有状况下，法医是承担这项工作的最佳人选。
持反对观点的人则认为，法医鉴定是从纯粹技术的角度解决伤残定级，致伤致死的原因等问题，而现代医学模式已不再是纯生物模式，而是生物心理、社会医学模式，不是法医学所能全部涵盖的。法医学的优势只在于发挥其在研究和解决涉及法律的人身死亡和机体病残、生理状态、人身认定等事实方面。至于在某一条件下判断医院的医疗行为是否妥当、医务人员的业务技术水平及医疗行为、不良后果能否预见和避免、是否存在主观过错等方面则无能为力。⑤
《条例》实施后，在诉讼中也出现了医学会组织的专家组的鉴定与法医学鉴定何为医疗事故法定鉴定部门的争论，也同样存在法医鉴定代替医疗事故鉴定的情形。甚至有人认为：法医鉴定主要解决两个问题，一是医疗行为是否有过错；二是医疗行为和医疗行为的不良后果有无因果关系，《条例》中医疗事故技术鉴定书内容包括了上述内容，这与法医鉴定要解决的问题完全相同。⑥
为解决上述争论，最高人民法院以注释［2003］20号下发了《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中第2条明确规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗鉴定的，交由《条例》规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。该解释从根本上杜绝了法医鉴定组织对医疗事故的鉴定。换句话说，法医学鉴定不能取代医学会组织的医疗事故鉴定。
因此，笔者认为，医疗事故鉴定与法医学鉴定是两类不同性质的鉴定，其鉴定的种类、内容、程序等不尽相同，法医学鉴定不能涵盖医疗事故鉴定，更不能取代医疗事故鉴定，反之亦然。二者的相同之处仅在于鉴定内容上有一定重合，如医疗事故鉴定中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。⑦
二、医疗事故鉴定与行政鉴定
医疗事故鉴定是不是一种行政鉴定？行政鉴定中是否包含医疗事故鉴定？二者哪一个外延更广？这些问题实务性很强，值得探讨和研究。
所谓行政鉴定是指行政主体在行使行政管理职权过程中，遇有专门问题，委托所属的鉴定机构或法律、法规设立的鉴定机构进行的鉴定。⑧
其特征是：（1）启动的主体是行政管理部门；（2）启动鉴定的权限来自法律、法规的授权；（3）限于在行使行政管理职权过程中遇有专门性；（4）目的是为行政事务的解决提供科学依据。
从行政法角度讲，行政鉴定属于行政确认的范畴。所谓行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。⑨行政确认的形式主要有确定、认定、证明、鉴证、批准、登记等，确认的内容为两个方面，即法律事实和法律关系。
对于特定法律事实的确认，是行政确认中数量大、涉及范围广、内容也比较复杂的部分，主要有技术鉴定（如医疗事故鉴定，交通事故鉴定、计量鉴定、商标鉴定、环保监测鉴定，标准化鉴定等），卫生检疫，公证，抚恤性质和等级鉴定等。⑩由此可见，在行政确认行为中，大多数属技术鉴定，这种技术鉴定并不直接规定行政相对人的权利义务，但鉴定的结论却决定并影响行政相对人的权利义务。在许多情况下，是首先有行政鉴定行为，然后才据此作出有关处理决定，因此有许多学者将行政确认行为称为“准行政行为”。但尽管如此，行政主体在行政鉴定中并无或很少有自由裁量的余地，只能严格按法律规定和技术规范进行鉴定。
有学者认为行政鉴定的鉴定结论具有双重性，即行政行为的属性和一般诉讼证据的属性：它本身是行政执法部门行使管理职权，实施行政管理的手段，鉴定结论的出具和应用具有一定的行政行为性质，同时在行政诉讼中又是一般的证据，法院通过庭审查证属实以后，作为认定案件事实的证据。{11}
笔者认为，若卫生行政管理部门在行使行政管理职权过程中，委托医学会组织的专家组所作的医疗事故鉴定，应当属于行政鉴定，因为这种鉴定完全符合行政鉴定的法律特征，即启动的主体是卫生行政机关，启动鉴定的权限来自《条例》的授权，是在行使行政管理职权过程中遇有医学方面的专门性问题，目的是为行政事务的解决提供科学依据。{12}
从《条例》的规定看，医疗事故鉴定的启动部门之一是由卫生行政部门提出的。这种交由鉴定又分两种情况：一种是接到医疗机构关于重大过失行为的报告，对需要进行医疗事故鉴定的；另一种是接到争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，需要进行医疗事故鉴定的。在这两种情况下，以卫生行政管理部门名义启动的医疗鉴定应当是行政鉴定，是卫生行政部门据此进行行政处理和行政调解的依据。人民法院委托医学会进行的鉴定则是司法鉴定，与卫生行政部门委托进行鉴定的区别仅在于发生领域不同，但就所委托的鉴定机构及其相应的程序并无不同。
因此，笔者认为，行政鉴定是比医疗事故鉴定更加宽泛的一个概念，是行政主体在行使行政管理职权过程中，涉及有专门性问题，委托所属鉴定机构或法律、法规设立的鉴定机构进行的鉴定。医疗事故鉴定可以是行政鉴定，也可以是司法鉴定，在医患双方共同委托医学会鉴定时又是自行鉴定，只是由于提出的主体或发生领域的不同而不同。
三、医疗事故鉴定与医疗过错鉴定
医疗事故鉴定中有一项重要的内容是认定医方的医疗行为是否存在过失，而医疗过错鉴定的内容之一是认定医疗行为是否存在过错。显然，二者在鉴定内容上存在一定的重合。《条例》实施以后，医疗事故鉴定是否就可以取代医疗过错鉴定了呢？是不是凡涉及医疗侵权的案件只需提起医疗事故鉴定就可以解决问题，还是当事人可以在二者之间进行选择？此外，医疗事故鉴定、医疗过错鉴定和司法鉴定的关系如何？这便是本节所要解决的问题。
医疗过错鉴定是指在人民法院受理医疗损害赔偿民事案件过程中，依职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的人对患者所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据进行的一项科学诉讼活动。{13}
一般认为，医疗侵权的民事责任构成具有四个要件：损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。{14}由于医疗行为的特殊性、复杂性，四个构成要件及其相互之间的关系，都需要借助医疗过错鉴定认定医疗侵权的民事责任，因此，医疗过错鉴定的重要性不言而喻。
笔者认为，医疗过错鉴定与医疗事故鉴定之间的关系可归纳如下：
首先，医疗过错鉴定的范围比医疗事故鉴定更广泛。医疗过错包括医疗故意和医疗过失两个方面，而依据《条例》第2条的规定，医疗事故只包括医疗过失，而不含医疗故意。
其次，医疗过错鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由人民法院行使，因此，医疗过错鉴定的本质是司法鉴定。而医疗事故鉴定只有在人民法院依职权或者根据当事人申请，由法院委托医学会组织鉴定时，才能称其为司法鉴定。但卫生行政机关委托医学会组织医疗事故鉴定时，称为行政鉴定，双方当事人共同委托医学会组织医疗事故鉴定时，称为自行鉴定。 可见，医疗事故鉴定发生在不同的领域，有着不同的称谓，而医疗过错鉴定只能是司法鉴定。
再次，医疗过错鉴定的主体比医疗事故鉴定的主体更广。医疗事故鉴定的主体只能是医学会组织的专家组，而医疗过错鉴定的主体含医学会组成的专家组，但不限于此，可能是法医学鉴定组织或其他法律、法规设立的鉴定机构。
最后，医疗过错鉴定结论只能作为认定医疗侵权民事赔偿责任证据之一种，而医疗事故鉴定结论含此，但不限于此，后者还可以是认定医疗事故行政责任的证据。
如上所述，笔者认为，医疗过错鉴定本质上是司法鉴定，司法鉴定与医疗事故鉴定主要有以下不同：（1）启动的程序不同。司法鉴定的启动，根据目前我国法律和相关司法解释的规定，一般是应当事人的申请或依法律职权启动，而医疗事故鉴定依据《条例》第20条的规定，可由双方当事人共同委托和卫生行政部门委托两种方式启动。当事人一方不能单独向医学会提出医疗事故鉴定申请，医学会也不会受理医疗事故鉴定。而法院决定交由医学会鉴定时，就成为司法鉴定，而非医疗事故鉴定。（2）鉴定的组织者不同。司法鉴定的组织者是司法鉴定机构，而医疗事故鉴定的组织者为医学会。（3）鉴定的监督机制不同。司法鉴定的监督主要有行政监督和司法监督。行政监督，是指司法行政机关对司法鉴定人及其所在机构的监督管理，也含鉴定机构对鉴定人的监督，而司法监督主要是通过庭审中对鉴定结论的审查，鉴定人出庭质证、对质等方式来进行，包括对鉴定人资质、鉴定程序、鉴定内容真实性等的审查。而医疗事故鉴定的监督主要有以下几个方面，一是医学会对鉴定专家资格审查的事前监督；二是卫生行政部门对鉴定文书的审查；三是上级医学会进行的再次鉴定；四是在诉讼中由法庭进行的审查。（4）鉴定人员的组成不同。司法鉴定是由司法鉴定机构具备司法鉴定人资格的人组成，而医疗事故鉴定对鉴定人则有特殊的要求，根据《条例》第21条、第23条的规定，省、市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库，由双方当事人从专家库中随机抽取。（5）鉴定的内容不同。司法鉴定的内容广泛得多，包括医疗事故鉴定，但远不限于此。此外，如上所述，司法鉴定在鉴定的主体，鉴定结论对民事、行政责任的认定上也存在诸多不同。
参考文献：
① 周伟：《法医学鉴定结论的理解与采信》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。
② 张秦初：《论医疗事故技术鉴定》［J］，载《中国卫生法制》2000，8（2）：30。
③ 韦行：医疗纠纷法医学鉴定http:/;www.nedisci.com.
④ 吴法尧、王燕、付志军等：《医疗纠纷尸检103例析》［J］，载《中国法医学杂志》1997，12（4）：234。
程亦斌、王少华：《医疗纠纷的法医临床学鉴定》［J］，载《法医学杂志》1998，14（4）：209。
⑤ 李泽钊：《反思现行医疗事故鉴定制度》，载《法律与医学杂志》2001年第4期。
⑥ 宋咏堂、项红兵、罗五金：《试论新〈条例〉中的医疗事故鉴定制度》，载《卫生软科学》2002年8月第4期。
⑦ 卫生部：《医疗事故分级标准（试行）》（2002年9月1日生效）。
⑧ 睢素丽、单国安：《医疗事故处理解析》，法制出版社2003年1月第1版，第145页。
⑨ ⑩ 张正钊主编：《行政法学》，中国人民大学出版社1999年12月第1版，第134页、第136页。
{11} 张永泉：《论民事鉴定制度》，载《法学研究》2000年第5期。
{12} 依据《办法》的规定，在医疗事故鉴定中，患者只有鉴定的申请权，鉴定的决定权、委托权和组织管理权均由卫生行政管理部门行使，这样的医疗事故鉴定是行政意志的体现，是行政鉴定。同时《办法》又规定，医鉴委作出的鉴定结论是处理医疗事故的依据，只有鉴定为医疗事故的，当事人才有权提起诉讼，法院才受理，这实际上是以行政鉴定代替司法鉴定，限制了法院司法鉴定的委托权和组织监督权，以行政权力取代司法调查权和审查权，本质是混淆了行政鉴定和司法鉴定的区别。
{13} 何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版，第257页。
{14} 刘振声：《医疗事故纠纷的防范与处理》［M］，人民卫生出版社1998年版，第138页。