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未缴纳出资的股东可否转让股权?如何缴纳个人所得税?|2016
发布日期：2016-08-08 12:15:08 点击量：2569
深圳医学律师
《公司法》将注册资本改为认缴登记制后，由于相关配套法律法规对公司股东转让未缴纳资本股权的具体问题尚未涉及，导致实务中对未缴纳资本的股权能否转让、股权转让是否合法有效、应否缴纳股权转让个人所得税等问题认识不一，既影响了资本市场中介机构(保荐人、律师、会计师、评估师等）在认定股权转让交易有效性时的专业判断，也对公司资本运作与经营实务带来重大影响，亟待从法理上做出回答与澄清。
1993年12月，我国公司法确立了公司[1]注册资本实缴制度[2]。2005年10月根据修订的公司法[3]在注册资本实缴制度基础上，确立了有限责任公司的首次出资不得低于注册资本的百分之二十，不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足的制度。
为建立公平开放透明的市场规则、保障创业创新，全面深化新形势下的改革举措，加快政府职能转变、创新政府监管方式，根据党的十八大和十八届二中、三中全会精神改革注册资本登记制度。随即，注册资本认缴登记制度的法律法规规范相继出台，并自2014年3月1日起施行。这一制度的实施，对于进一步释放改革红利，激发创业活力，催生发展新动力具有重要意义。
一、注册资本认缴登记制的法律规范以及问题的提出
（一）注册资本认缴登记制度的主要法律规范
1.《中华人民共和国公司法》（2013年修正）
2013年12月，经修正的《中华人民共和国公司法》[4]第26、第80条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额；法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司及股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
2.《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7号）
2014年2月7日，国务院作出《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）[5]，为积极稳妥推进注册资本登记制度改革作出制度安排。根据该改革方案，国家实行注册资本认缴登记制：公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额或股份、出资方式、出资期限等自主约定，记载于公司章程，并通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。
放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。等等。
3.《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）
2014年2月20日，国家工商行政管理总局颁布了《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号），自2014年3月1日起施行。该规定第2条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额；股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额；股份有限公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额；法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实行实缴的，注册资本为股东或者发起人实缴的出资额或者实收股本总额，并对出资时间及方式、增资及减资、虚假出资等事项作出了具体规定。
4.《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（2014）（法释[2014]2号）
2014年2月20日，《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（法释[2014]2号）发布，自2014年3月1日起施行。根据该决定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释〔2006〕3号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）相关条款作了相应的修订，使之与《中华人民共和国公司法》（2013年修正）确立的注册资本认缴登记制度相适应。
5.《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247号）
2014年5月20日，根据《中华人民共和国》（2013年修正）确立的注册资本认缴登记制度，为充分认识公司法对案件办理工作的影响，把握罪与非罪的界限，依法妥善处理跨时限案件等问题，《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247号）发布，要求根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号））以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的，各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准（二）》的相关规定追究刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果等。
综上，我国从法律法规、行政规章、司法解释及法规性文件的不同层面确立了公司注册资本实缴登记制度，并自2014年3月1日起施行，结束了自1993年公司法以来的注册资本实缴登记制度，对促进创新创业起了直接的助推作用。
（二）问题的提出
自2014年3月1日起，除特殊类公司仍保持注册资本实缴登记制度外，公司注册资本均执行认缴登记方式，“三证合一”[6]的营业执照不再记载注册资本的实缴信息。加上公司股东或发起人认缴的注册资本出资没有具体的时限限制，出现了注册资本认缴在3年、5年、10年，甚至30年等各种不同期限的情况。此即必然引发了大量而普遍的公司未实缴资本即股权转让的现象，并在笔者公司实务工作中不时出现。如笔者经历的以下公司业务案例：
某投资有限公司成立于2014年9月30日，公司章程载明股东为3位自然人A、B、C，共同以货币认缴3000万元作为公司注册资本，其中A、B各自持有公司40%的股权比例，C持有公司20%的股权比例。公司成立时，A、B、C合计实缴300万元现金出资，公司章程中规定其余2700万元出资在公司成立后30年内缴足。2015年4月，经过协商，A、B、C分别将各自认缴尚未实缴的4%、4%、2%把合计10%比例的股权转让给D实业有限公司，转让价格为0元，D实业有限公司将该10%股权比例对应的300万元认缴出资实缴至公司。A、B、C三位股东认缴的注册资本余额2400万元仍在公司成立后30年内缴足。具体情况见以下表一、表二：
表一：某投资有限公司股权转让之前的股东及其认缴出资情况汇总表
表二：某投资有限公司股权转让之后的股东及其认缴出资情况汇总表
这是一个公司股东未缴纳资本即股权转让的典型案例，具有普遍的代表性。
一方面，由于目前法律法规尚未对公司股东未缴纳资本即股权转让的条件和程序作出具体规范，体现出一定滞后性，另一方面，股东未缴纳资本即股权转让在公司经济生活中普遍而持续地出现，是一个必须面对和解决的现实问题。
在公司实务工作中，以公司、股东、董事、监事、高级管理人员、工商、税务部门及法律、会计工作人员为表现主体，观点不一，争议不止，集中聚焦在以下法律、财务及税收问题：
1.未缴纳资本的股东的股权能否转让？
2.未缴纳资本即股权转让是否有效？
3.未缴纳资本即股权转让是否涉及股权转让个人所得税？
二、注册资本实缴登记制下未缴纳资本的股权具有当然合法的可转让性
针对有限责任公司的注册资本实缴出资的股权转让和股份有限公司的实缴出资的股份转让事项，在《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”和第五章“股份有限公司的股份发行和转让”中作了具体的规定，既有统一的认识，又有成熟的做法。
在施行注册资本认缴登记制度之后，针对未缴纳资本的股权能否转让，实务中形成了可转让说[7]、不可转让说两种截然不同的观点。可转让说认为在认缴制下股东出资的义务由公司章程规制，在公司章程规定的出资期限等条件成就前，股东不存在所谓的“出资义务”，自然就不存在股东未履行或者未全面履行出资义务的违法行为；股权受让人明知股东因出资期限未届满而未缴纳出资的，受让股权后应当承担相应的出资义务。不可转让说认为注册资本虽然施行认缴制，但在未实缴注册资本之前，构成“出资不实”，转让认缴出资之股权没有法律依据，应认定为无效或可撤销的股权转让行为。
注册资本认缴登记制下的认缴出资期限尚未届满、股东认缴的出资尚未实缴的股权否具有可转让性，可以从下几方面分析论证：
首先，从法理上，股权具有价值及其可流转性，决定了该种情形下的股权可以转让。
无论是注册资本实缴登记制下的实缴出资，还是认缴登记制下的尚未实缴的认缴出资权益，均属于公司法内含之义的股东权益。股东是公司的投资者，股东将其财产投入公司后或认缴出资登录于公司章程、股东名册及工商登记备案后即依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，决定了股权的财产权属性。股权及股权转让属于“私法”范畴，股权因具有价值并可转让。
其次，股权转让具有权利和义务一并转让的属性，决定了该种情形下的股权转让具有合同法的依据。
根据《公司法》第4、第12、第27、第28、第33-35条等规定，股东或发起人享有公司资产收益权、参与重大决策权、选择管理者权及查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等权利，同时，股东或发起人负有按期足额缴纳出资、遵守公司章程、不得抽回出资、不得滥用控股股东及实际控制人权利、对公司及其他股东诚实信任等法定及其附随义务。
无论是股东实缴出资的股权转让，还是未缴纳资本的股权转让，转让的标的物均是股权，但基于公司法、公司章程及股权转让协议的规定或约定，转让的不仅仅是股东的权利，同时转让的还有股东各项法定及其附随义务。换言之，作为转让人的原股东在将公司投资收益权、重大决策权、选择管理者及各项知情权等股东权利转让的同时，受让人必须同时承继转让人对公司、其他股东及公司债权人等负有的各项义务。准确地说，股权转让不单单是股东投资权益的转让，而是基于股权转让发生的股东权利、义务的一并转让。为此，股权转让在遵守《公司法》的同时，应当遵守《民法通则》、《合同法》[8]等法律要求，不得违反法律、行政法规的强制性规定。股权转让协议（或称股权转让合同）作为公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的一种民事行为，根据《合同法》第175条及相关的司法解释参照买卖合同的有关规定执行[9]；协议无效条件的评价按照《合同法》第52条[10]的标准；权利义务的一并转让与《合同法》第88条[11]规定的权利义务一并转让法理同源。
实缴制下的股权转让，与认缴制下的未缴纳资本的股权转让，没有本质区别，二者相比，只不过后者受让人在承继转让人义务项目上，比前者多了一项按照公司章程规定的期限缴纳认缴尚未缴纳资本的义务而矣。
之三，现行公司法关于股权及股份转让的规定，当然内含了对未缴纳资本即股权转让的调整和规范。
股权转让是公司法确立的一项重要法律制度，如《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定；第137条规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让；第141条对发起人持有股份有限公司的股份及董事、监事和高级管理人持有股份的转让作出时间和比例的限制。等等。
为落实国家确立的公司注册资本制度改革，2013年12月修正的《公司法》，2014年2月国务院、国家工商行政管理总局和最高人民法院分别作出了《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）、《公司注册资本登记管理规定》和《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（2014）（法释[2014]2号），对于有限责任公司的股权转让及股份有限公司的股份转让作出了相应的规范，虽没有针对未缴纳资本的股权转让作出特别规定，已当然内含在了有关股权或股份转让的法律规范之中。
之四，未缴纳资本的股权转让，是一项普遍且会持续出现的经济生活现象。
公司具有“资合”与“人合”的双重特征，公司的组建依赖于股东之间的信任关系和共同利益诉求关系。公司在经营管理中，基于各种情况的变化，股东以股权转让的方式退出、进入公司是一项十分普遍且经常发生的经济现象。一般情况下，注册资本实缴登记制下的股东在转让股权时已经完成了缴纳出资的义务，受让股权的股东对注册资本金不再有缴纳义务。而根据2013年修正的《公司法》、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）及《公司注册资本登记管理规定》的规定，自2014年3月1日起，除特别企业外，公司股东缴纳认购出资的数额、时间及财产方式等均由公司章程自主约定，未缴纳资本即转让股权的情况已经不时出现且一定会具有普遍性。这是市场经济的发展规律及经济生活的多样化所决定的。
最后，根据市场主体“法无禁止即可为”[12]的法治准则，不论未缴纳资本的股权转让是否有明确的法律依据，只要该类股权转让不违反法律、行政法规的强制规定等无效的情形，即应当确认其转让的正当性、可行性。
综上，未缴纳资本的股权具有的可转让性，既有法理根据，又有法律依据；既是股权转让的内含之义，又是经济生活发展所需，不应当存在肯否的争议。
三、注册资本实缴登记制下未缴纳资本即转让股权的效力分析
按照《公司法》、《公司登记管理条例》[13]及内资企业登记提交材料规范要求，公司股权转让应签署股权转让协议或股权交割证明，即对股权转让有书面形式的要求。股权转让协议的成立及效力认定，除适用公司法外，应适用《合同法》等法律规范。
股权转让协议的成立是一个事实行为，其效力是一个法律评价问题。股权转让及其协议的效力基于不同情形而有所区别：
（一）股权转让协议合法有效的基本条件和要求
股权转让协议属于民事契约，具有相对性，对协议双方当事人具有约束力。股权转让协议受《公司法》调整的同时，受《合同法》等法律的规范，其生效的一般条件为：
1.成就一般民事合同生效的形式要件和实质要件。
根据《合同法》第二章合同的订立、第三章合同的效力相关规定，结合合同法学理论，一般民事合同生效的条件主要有：（1）主体适格；（2）当事人意思表示真实；（3）签订程序正当（经历要约、承诺）；（4）形式合法；（5）内容合法合规，不危害国家利益，不损害社会公共利益等。股权转让协议的生效，同样适用于该些条件。签订股权转让协议的主体不合法或股权为法律禁止转让的，股权转让协议则可能无效。值得注意的是，办理公司变更登记是股权转让的法定程序，但不是股权转让协议的生效要件，其目的在于信息披露和企业信用公示。
2.遵循公司法规定的限制性程序并履行相应的手续。
《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《公司法》第71条第二款，第141条对有限责任公司的股权转让及股份有限公司的股份转让作出了限制的规定，体现了股权转让以自由为原则，以限制为例外。正是这种例外，使得实务中对股权转让协议的效力评价有了不同的认识。具体而言，公司股权转让的自由原则及例外如下：
（1）自由转让：《公司法》第71条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；第137规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让。这是股权转让自由原则的依据所在。
（2）有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意限制：《公司法》第71条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
（3）同等条件下，其他股东优先购买权限制：《公司法》第71条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
（4）股份有限公司股东转让股份的场所及方式限制：《公司法》第138条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
（5）股份有限公司发起人股份限售期限制：《公司法》第141条第一款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（6）股份有限公司董监高股份限售比例及期限限制：《公司法》141条第二款规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
（7）公司章程对股权转让有特殊规定的，从其规定的限制：《公司法》第71条第四款规定，有限责任公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
注册资本实缴登记制下未缴纳资本的股权转让及其协议的成立和生效，自然适用上述基本条件和要求，不存在例外。
（二）不同情形的未缴纳资本即股权转让的效力区别对待
1.未实缴资本即股权转让的效力评价-一般自股权转让协议成立时生效
在注册资本认缴制下，公司股东在认缴出资期限届满之前，将未缴纳资本的股权转让，如果不存在《合同法》规定的无效情形，并满足《公司法》有关股权转让的限制条件的，该股权转让应认定为有效，对当事人双方具有约束力。根据该类股权转让协议，原股东未缴纳资本的义务，转由受让人承担，在认缴期限内足额缴纳。未缴纳资本即股权转让从实质上既不损害公司资本充实原则，又不损害其他股东及债权人的合法权益，只不过基于股权转让发生了缴纳资本义务人的变化，依照《合同法》第44条的规定，一般自股权转让协议成立时生效。是否履行相应的公司变更登记手续，并不影响股权转让协议的效力。
2.存在重大误解或显失公平的未实缴资本即股权转让效力评价-可变更或可撤销
《合同法》第54条第一款规定，因重大误解订立的，以及在订立合同时显失公平的合同，合同的当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭。据此，重大误解或者显失公平的股权转让协议为可变更或可撤销合同，行使申请变更或撤销的权利人为协议的一方当事人。在依法撤销之前，或者撤销权消灭后未撤销的，则该股权转让协议仍然有效。
3.存在一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危的未实缴资本即股权转让的效力评价-可变更或可撤销
《合同法》第54条第二、三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。该撤销权的消灭与重大误解或显失公平的合同撤销权消灭的条件相同。据此，存在欺诈、胁迫或乘人之危的股权转让协议为可变更或者可撤销的合同，行使申请变更或撤销的权利人为受损害方。在依法撤销之前，或者撤销权消灭后未撤销的，该股权转让协议同样有效。
4.未取得其他股东过半数同意擅自将未缴纳资本即股权转让给股东之外的人的效力评价-效力待定
如果公司股东将未缴纳资本的股权转让给股东之外的第三人，而没有依据《公司法》第71条第二款的规定向其他股东履行通知义务，并取得其他股东过半数同意的，该股权转让并不当然无效，视不同情况而效力待定。因此形成诉讼的，可以由转让股权的股东在合理的期限内征收其他股东的意见，期限届满后其他股东不作相反意思表示的，视为同意转让，可认定合同有效。该期限内有其他股东表示以同等条件购买股权的，应认定协议无效，受让人只能要求转让人赔偿损失。
如某装饰工程有限公司注册资本1000万元，股东有岳某、任某、杨某和张某4个自然人股东，认缴出资比例分别为31%、20%，、26%和23%.2014年5月，在未通知岳某、任某征求其意见，又未通过股东会审议的情况下，杨某、张某分别将各自持有的股权转让给某置业有限公司，并办理了公司变更登记。岳某、任某发现后提出异议，经协商未果，岳某、任某以杨某、张某股权转让剥夺其知情权和优先购买权为由提起股权转让纠纷民事诉讼，要求确认杨某、张某与某置业有限公司的股权转让协议无效，同等条件下，由岳某、任某购买杨某、张某转让的股权。法院经审理后判决确认杨某、张某与某置业有限公司之间的股权转让无效，由杨某、张某以同等价格将股权转让给岳某、任某。
本案例中，如果在判决之前，杨某、张某转让股权的行为取得了岳某、任某的同意或追认，则该股权转让协议可以为有效的。由于岳某、任某不认可，杨某、张某转让股权的行为违反了《公司法》第71条第二款的规定，被法院认定为无效。
5.附生效条件或附生效期限的股权转让协议的效力评价-自条件成就时或自期限届满时生效
未缴纳资本即股权转让的协议属于民事合同的一种，基于合同自治及鼓励交易原则，协议当事人可以对股权转让协议的效力可以约定附条件，或者约定附期限。根据《合同法》第45、第46条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效，附生效期限的合同，自期限届至时生效。
6.未实缴资本即股权转让的无效情形
根据《合同法》第52条的规定，下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。该无效条件当然适用于股权转让协议。当出现上述情况的，可以由人民法院或仲裁机构认定为无效。无效的股权转让协议自始没有法律效力。
（三）未缴纳资本与违法出资的必要界分
注册资本实缴制下，2005年修正的《公司法》采取的资本制度系法定资本分期认缴制，公司设立对股东的出资要求比较严格，除登记时要求股东必须实际缴纳出资外，还需要由第三方中介机构验资，确保股东实际出资足额到位。股东出资是由工商行政管理机关和验资机构严密控制和监管的，在股东出资未获得验资和工商行政管理机关的核准时，公司不能获得登记或者核准分期缴纳出资完成，因此公司成立后通常不会发生催收资本的问题[14]。但对于虚假出资或者抽逃出资情形认定为违法出资并需承担相应的法律责任，例如，《公司法》司法解释对存在虚假出资或者抽逃出资时转让方和受让方对补缴出资的民事责任作出了规定。参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第19条。
注册资本认缴登记制下，公司资本由股东在公司章程中自主约定认缴金额及缴纳期限，也就是由法定资本修改为章定资本后，在公司章程规定的缴纳期限没有到来之前，未缴纳出资为合法行为，而不是违法或侵权行为。
据此，未缴纳资本并不同等于违法出资。这是必须注意界分的法律问题。
无论是注册资本实缴制下，还是注册资本认缴登记制下，违法出资及其主要责任有：股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，即认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司有权请求该认股人承担赔偿责任的。经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人可以对该股份另行募集。股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的，公司或者其他股东有权请求其依法全面履行出资义务；对于抽逃出资的，公司或者其他股东有权要求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任；公司根据公司章程或者股东会决议可以对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，与股权转让人对公司承担连带出资责任；受让人承担责任后，有权向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿。但是，当事人另有约定的除外[15]。
四、未缴纳资本即股权转让是否涉及股权转让个人所得税
无论是注册资本实缴登记制时代，还是注册资本认缴登记制时期，根据《中华人民共和国个人所得税法》（2011年修正）等法律法规，自然人股东转让股权负有缴纳个人所得税的义务。
但自实缴登记制改为认缴登记制之后，针对未缴纳资本即转让的股权，如何确认其取得股权的原值，成为个人所得税征纳双方争议较大的问题。例如：在本文“问题的提出”一节中所述某投资有限公司，股东A、B、C将合计10%的即应出资300万元、实缴0元的股权转让给D实业有限公司，假如某投资有限公司在当期即2015年4月30日的“资产负债表”中记载所有者权益400万元（实收资本为300万元，未分配利润为100万元）。而股东A、B、C向D实业有限公司转让未缴纳资本的股权时交易价格为0元，无实际转让所得，是否涉及个人所得税的征纳？
实务中，往往会形成两种不同的意见：股权转让者认为，转让的是认缴而尚未缴纳资本的股权，没有实际的转让所得，故不应当征纳股权转让个人所得税。征管部门认为，自然人股东个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。因此，转让未缴纳资本且无实际转让所得的股权是否纳税是必须解决的法律及税收问题。
《中华人民共和国个人所得税法》（2011年修正）第二条第九项、《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年第67号公告）第4、第5条规定，财产转让个人所得应纳个人所得税；个人转让股权以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税，转让方为纳税人，受让方为扣缴义务人。
对于申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的，应视为股权转让收入明显偏低。对于需要核定股权转让收入的，主管税务机关应依次按照净资产核定法、类比法以及其他合理方法核定股权转让收入。以现金出资方式取得的股权，按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值[16]。
就该公司案例来看，某投资有限公司2014年4月“资产负债表”记载的净资产为400万元，实缴资本300万元，未分配利润100万元，股东A、B、C合计转让公司10%的股权，对应的净资产份额10万元（扣减实缴资本300万元对应的份额），以0元价格转让给D实业有限公司，明显低于其所有的股权对应的净资产份额，符合《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第12条规定的“股权转让收入明显偏低”的情形，且没有正当理由。
同时，股东A、B、C本次转让的为未缴纳资本的合计10%的股权，即认缴货币出资300万元（认缴注册资本3000万元×10%=300万元）取得该合计10%的股权，实缴0元，取得该10%的股权实际支付的货币价款为0万元，若不考虑A、B、C取得股权直接相关的合理税费，则该三人所转让股权的原值应为0元。
据此，主管税务机关可以按照净资产核定法核定A、B、C本次股权转让收入为10万元并按20%的税率计算其股权转让所得。
至此，本文在“问题的提出”中所列某投资有限公司未缴纳资本即股权转让已有了明晰的答案：
（1）注册资本认缴登记制下，股东A、B、C未缴纳资本合计10%的股权是可以转让的。
（2）股东A、B、C将未缴纳资本合计10%的股权转让给D实业有限公司及其股权转让协议是合法有效的。
（3）注册资本认缴登记制下，自然人股东A、B、C与D实业公司应当按照公平交易的基本原则确定未缴纳资本的股权转让价款；股东A、B、C在股权转让当期或后续期间获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益等均为股权转让收入，以现金出资方式取得的股权应按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值；个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税[17]。自然人股东以0元的价格转让未缴纳资本的股权并不等同于可以不涉及股权转让个人所得税的征纳, 这正是本文分析论证的主题意义所在。
【注释】
*本文“未缴纳资本”统指注册资本认缴登记制下的股东认缴注册资本，在认缴期限届满前尚未实缴的出资情形，即“认缴尚未实缴”之义。
[1]本文“公司”统指《中华人民共和国公司法》规范调整的有限责任公司和股份有限公司。
[2] 《中华人民共和国公司法》（1993年12月29日通过，自1994年1月1日起施行）第23条第一款：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。第78条第一款：股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
[3] 《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第26条第一款：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
[4]2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，自2014年3月1日起施行。本文统称为《公司法》
[5]2014年2月7日，《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）
[6]“三证合一”指2015年底之前全国贯彻落实《国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》的通知，将之前分别由工商行政管理部门核发工商营业执照、组织机构代码管理部门核发组织机构代码证、税务部门核发税务登记证的“三证”，改为一次申请、合并核发一个营业执照的登记制度。
[7]中国律师网http://www.acla.org.cn/html/lvshiwushi/20160106/24145.html，《认缴制下股权转让后的实缴义务应该由谁承担？》，2016年1月6日，作者齐精智。
[8]《中华人民共和国合同法》（1999年）。本文统称《合同法》。
[9]如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第45条第一款：法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。另如《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（法发〔2014〕7号）精神。
[10]《中华人民共和国合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[11]《中华人民共和国合同法》第88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
[12]2014年2月11日，中共中央政治局常委、国务院总理李克强代表国务院在北京召开第二次廉政工作会议的讲话：对市场主体而言 “法无禁止即可为”。
[13]《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订）。
[14]北大法律信息网，2014年，《<公司法>资本制度修改对几类民商事案件的影响》，作者王东敏。
[15]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修正）（法释[2014]2号）。
[16]《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年）第二章 股权转让收入的确认，第三章 股权原值的确认。
[17]《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第4条第一款：个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。第7条：股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。第10条：股权转让收入应当按照公平交易原则确定。
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