关于“‘周XX医疗纠纷案’鉴定的有关问题”意见
发布日期：2016-05-12 16:06:28 点击量：1563
XXX区人民法院：
“周XX医疗纠纷案”经北京XXX中心（下简称“中心”）鉴定，并作出（京）XX中心【2012】临鉴字第708号《法医学鉴定意见书》（下简称《鉴定意见书》），原告方向贵院提交了“异议书”、“补充鉴定申请”、“申请鉴定出庭申请”。近日，收到了贵院转来的复函，原告的观点在此不再赘述，现仅就“复函”给予批驳，并同时申请进行“重新鉴定”，要求“北京XX中心”退回鉴定费用并承担因鉴定产生的费用。
一、关于鉴定材料及其“真实性”。
（一）原告争议鉴定材料应当包括原被告双方提供的证据及原被告双方对证据发表的质证意见，而不仅仅包括被告提供的病历（原告提交的证据也在贵院封存，并说明提交鉴定的）。其法律依据是《司法鉴定程序通则》第十三条委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
本案鉴定材料仅仅是被告提供的两份病历，所以原告在鉴定时提出“多巴胺”用药原则存在问题时，XX中心认为，原告的证据（收费清单）不是鉴定依据。
XX中心认为其已充分告知原告鉴定材料的内容及鉴定风险。其一，没有人告之原告提交的证据不作为鉴定依据。谁都知道“鉴定”在医疗纠纷案件中的决定性作用，原告同意不把自己提交的材料作为鉴定的依据，意味原告提交的证据在本案中没有任何意义，如果有人告知原告怎么会做如此决定？其二、在鉴定机构开听证会时（在XX中心），包括原告书面提交的《医疗损害鉴定陈述书》中反复提到原告提交的证据，及证明的内容。XX中心为什么视而不见？其三，即使XX中心已充分履行告之义务，听证会及《《医疗损害鉴定陈述书》也没有引起XX中心的注意，那在原告提出异议时，为什么不能补充鉴定？这背后难道会存在猫腻？
（二）关于被告提交“病历”的真实性
原告在质证意见及鉴定会上反复重申：原告认为被告提交“病历”系被告医务人员撰写，这一点是真实的！原告提出真实性的异议是指：病历记载的内容与客观的事实不符，这从病历记载的内容的矛盾及原告提交的证据可以明显的作出判断。医方开了医嘱并不意味着医嘱一定被执行，或者被完整的执行。在原告有证据证明被告可能没有执行医嘱时，被告如果无充分证据证明医嘱已执行，就应当推定医嘱没有执行。如果XX中心无法作出判断，XX中心应当函告法院，请求给予判断，而不是现在的情况：对原告的异议置之不理，想当然的作出对原告不利的意见。
二、关于“鉴定是否应当针对申请人提出问题”的问题
复函最后阐述：“本案鉴定人对医方医疗行为的过错评价，是按国家教科书制定鉴定医学指南进行评价。对医方是否在该患儿疾病诊疗、护理中是否违反常规做出综合评价，而不是一一解答申请人所提出的每项问题。”从这段文字里，可以理解XX中心认为“鉴定人的鉴定活动可以离开申请人的问题，而发表独立的意见”。
这是相当可怕的，XX中心没有弄清楚“为什么要委托法源鉴定”。
由于原告认为被告医疗活动存在过错（申请人提出的问题），而法官缺乏相应的知识，才委托鉴定机构进行鉴定来解决这些问题。申请人提出的问题正是鉴定机构要解决的问题，也是鉴定机构存在的必要性。否则“为什么要委托XX中心鉴定？”。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条对司法鉴定进行了定义“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
为什么要进行鉴定前质证，要让双方当事人提交陈述书？为什么要开听证会？不就是要弄清申请人提出的问题吗？！
原告针对原被告双方的证据提出争议焦点（问题）共两大点九个问题（详见《医疗争议技术鉴定陈述书》鉴定机构和法庭均有提交）。其中七个问题未涉及，二个问题有涉及，但不尊重事实。（详见《进行补充鉴定的申请》和关于对“（京）XX中心【2012】临鉴字第708号”《法医学鉴定意见书》异议。
三、申请进行“重新鉴定”，要求“北京XX中心”退回鉴定费用并承担因鉴定产生的费用。
根据《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，原告提出补充鉴定有理有据（见附2），但法源拒不纠正错误。故原告根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（四）项规定申请进行“重新鉴定”，要求“北京XX中心”退回鉴定费用并承担因鉴定产生的费用。
如上意见，请贵院斟酌并予以支持！
此致
原告：XXX XXX
代理人：庹明生 律师
附：
1、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》
为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理，适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要，保障诉讼活动的顺利进行，特作如下决定：
一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
2、《司法鉴定程序通则》
第十三条 委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
第二十八条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：
（一）委托人增加新的鉴定要求的；
（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；
（三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；
（四）其他需要补充鉴定的情形。
补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。
第二十九条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：
（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；
（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；
（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；
（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；
（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。
接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。
